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Loi relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles au 1er janvier 2001

Publication de la loi n° 2012-287 du 1er mars 2012 relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du xxe siècle.

Cette loi s’applique au « livre publié en France avant le 1er janvier 2001 qui ne fait plus l’objet d’une diffusion commerciale par un éditeur et qui ne fait pas actuellement l’objet d’une publication sous une forme imprimée ou numérique »

  • Création d’un registre tenu par la Bibliothèque nationale de France

« Il est créé une base de données publique, mise à disposition en accès libre et gratuit par un service de communication au public en ligne, qui répertorie les livres indisponibles. La Bibliothèque nationale de France veille à sa mise en œuvre, à son actualisation »

  • Qui peut demander l’inscription d’un livre à ce registre ?

« Toute personne peut demander à la Bibliothèque nationale de France l’inscription d’un livre indisponible dans la base de données. »

  • Qui peut exploiter numériquement le livre ?

« …le droit d’autoriser sa reproduction et sa représentation sous une forme numérique est exercé par une société de perception et de répartition des droits « 

  • Qui peut s’opposer à cette exploitation ?

« L’auteur d’un livre indisponible ou l’éditeur disposant du droit de reproduction sous une forme imprimée de ce livre peut s’opposer à l’exercice du droit d’autorisation mentionné au premier alinéa du I de l’article L. 134-3 par une société de perception et de répartition des droits agréée. Cette opposition est notifiée par écrit à l’organisme mentionné au premier alinéa de l’article L. 134-2 au plus tard six mois après l’inscription du livre concerné dans la base de données mentionnée au même alinéa. »

– « L’éditeur ayant notifié son opposition dans les conditions prévues au premier alinéa du I du présent article est tenu d’exploiter dans les deux ans suivant cette notification le livre indisponible concerné. Il doit apporter par tout moyen la preuve de l’exploitation effective du livre à la société agréée en application »

– « Après l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent I, l’auteur d’un livre indisponible peut s’opposer à l’exercice du droit de reproduction ou de représentation de ce livre s’il juge que la reproduction ou la représentation de ce livre est susceptible de nuire à son honneur ou à sa réputation. Ce droit est exercé sans indemnisation. »

  • Qui va exploiter numériquement le livre ?

… »la société de perception et de répartition des droits propose une autorisation de reproduction et de représentation sous une forme numérique d’un livre indisponible à l’éditeur disposant du droit de reproduction de ce livre sous une forme imprimée.
« Cette proposition est formulée par écrit. Elle est réputée avoir été refusée si l’éditeur n’a pas notifié sa décision par écrit dans un délai de deux mois à la société de perception et de répartition des droits.
« L’autorisation d’exploitation mentionnée au premier alinéa est délivrée par la société de perception et de répartition des droits à titre exclusif pour une durée de dix ans tacitement renouvelable, sauf dans le cas mentionné à l’article L. 134-8.
« Mention de l’acceptation de l’éditeur est faite dans la base de données mentionnée à l’article L. 134-2.
« A défaut d’opposition de l’auteur apportant par tout moyen la preuve que cet éditeur ne dispose pas du droit de reproduction d’un livre sous une forme imprimée, l’éditeur ayant notifié sa décision d’acceptation est tenu d’exploiter, dans les trois ans suivant cette notification, le livre indisponible concerné. Il doit apporter à cette société, par tout moyen, la preuve de l’exploitation effective du livre.
« A défaut d’acceptation de la proposition mentionnée au premier alinéa ou d’exploitation de l’œuvre dans le délai prévu au cinquième alinéa du présent article, la reproduction et la représentation du livre sous une forme numérique sont autorisées par la société de perception et de répartition des droits dans les conditions prévues au second alinéa du I de l’article L. 134-3.
« L’utilisateur auquel une société de perception et de répartition des droits a accordé une autorisation d’exploitation dans les conditions prévues au même second alinéa est considéré comme éditeur de livre numérique au sens de l’article 2 de la loi n° 2011-590 du 26 mai 2011 relative au prix du livre numérique.

  • A noter

« L’auteur et l’éditeur disposant du droit de reproduction sous une forme imprimée d’un livre indisponible notifient conjointement à tout moment à la société de perception et de répartition des droits mentionnée à l’article L. 134-3 leur décision de lui retirer le droit d’autoriser la reproduction et la représentation dudit livre sous forme numérique.
« L’auteur d’un livre indisponible peut décider à tout moment de retirer à la société de perception et de répartition des droits mentionnée au même article L. 134-3 le droit d’autoriser la reproduction et la représentation du livre sous une forme numérique s’il apporte la preuve qu’il est le seul titulaire des droits définis audit article L. 134-3. Il lui notifie cette décision. »

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Du caractère usuel de la marque, à propos de sa validité, de sa dégénérescence, et de sa contrefaçon : l’arrêt du 2 février 2012 de la Cour de Lyon LA PIERRADE

Le caractère usuel d’un signe peut conduire au rejet de la demande d’enregistrement à titre de marque. Postérieurement à l’enregistrement, le signe devenu usuel amène le juge à prononcer la déchéance du titre.  Enfin, lors du procès en contrefaçon, les circonstances des emplois litigieux peuvent infléchir la décision du juge quand le caractère usuel de l’emploi en question se trouve invoqué.

Ces différentes situations avec des intérêts divers se retrouvent à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon du 2 février 2010. 

La marque en question : « La Pierrade » pour désigner « appareils d’éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de cuisson, de séchage, de ventilation ; ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine ; hôtellerie et restauration ».

  1. Le caractère usuel  de la marque lors de son dépôt, s’il a été invoqué, n’a pas été soutenu

Ces développements sont regroupés à l’arrêt sous l’intitulé « validité originelle de la marque »

Le dépôt étant intervenu en 1986, l’examen doit être mené au regard de la loi du 31 décembre 1964 qui disposait que ne peuvent être considérées comme marques celles qui sont constituées exclusivement de la désignation nécessaire et générique du produit et du service et celles qui sont constituées exclusivement de termes indiquant la qualité essentielle du produit ou du service, ou la composition du produit

Pour soutenir ‘qu’au jour du dépôt précité, il était usuel d’utiliser le terme pierrade pour désigner un appareil et/ou un mode de cuisson sur pierre chauffante’, la société Consumer Finance ‘fait sienne l’argumentation développée par la société La Redoute’.

Mais cette dernière ne soutient rien de tel : elle fait valoir que ‘pour apprécier la validité de la marque, il convient de se placer à la date de la présente demande en nullité’, se réclamant ainsi des principes commandant d’ailleurs, non pas la validité du dépôt, mais l’appréciation du risque de confusion au regard d’une notoriété ultérieurement acquise par la marque.

Dès lors, à supposer même que les règles de procédure autorisent la société Consumer Finance à se référer à des conclusions dont elle ne reprend pas les termes, il n’existe dans les écritures de la société La Redoute aucune argumentation susceptible de soutenir sa propre thèse.

Faute d’aucun moyen en ce sens, la demande de nullité de la marque pour défaut originaire de caractère distinctif ne peut donc prospérer.

2. Postérieurement au dépôt, le caractère usuel de la marque enregistrée doit – il être examiné au regard des seuls consommateurs concernés ou aussi en tenant compte des professionnels qui s’adressent à ces consommateurs ?

  • La Cour de Lyon dit que la marque est usuelle pour les consommateurs concernés

Du point de vue du grand public, la démonstration est amplement faite que ce mot est quotidiennement, massivement et couramment utilisé pour désigner un appareil de cuisson caractérisé par le recours à une pierre chauffée.

De nombreuses recettes de cuisine, des annonces de revente sur internet et même une entrée de dictionnaire en font usage, et il n’est aucune trace que le public ait conscience d’employer ainsi un mot protégé en tant que marque.

  • Mais la Cour de Lyon ajoute un second périmètre d’appréciation du caractère usuel de la marque : les professionnels qui s’adressent à ces consommateurs

Mais cela ne suffit pas à en conclure que la marque est devenue usuelle ; ces circonstances manifestent seulement que les produits et services considérés ont eu un grand succès, qu’ils présentaient une originalité et qu’il n’existait pas de mot pour les nommer auparavant, de sorte que le public les identifie par le vocable sous lequel ils ont été initialement offerts à la vente.

Il ne s’en déduit pas que les autres opérateurs économiques du secteur sont dans la même situation, ni qu’ils s’en trouveraient autorisés à profiter des investissements à l’origine de ce succès pour concurrencer le premier intervenant en recourant à ce signe pour désigner des produits et services identiques ou similaires.
…..
Or, il n’est pas même prétendu que, du point de vue des professionnels du secteur de la fabrication et de la commercialisation des appareils de cuisson et autres produits et services désignés dans l’enregistrement, le signe serait devenu usuel

  • Pour la Cour de Lyon la compréhension du signe doit être examinée auprès de ces deux publics

Dès lors, la première condition de la dégénérescence, si même elle est remplie à l’égard du grand public, ne l’est nullement au regard de l’ensemble des professionnels du secteur et, à leur égard, la marque demeure propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.

Cette condition n’est pas remplie.

Certes la Cour de Lyon à la suite de ce premier examen, va montrer que la dégénérescence du signe pour les seuls consommateurs n’est pas du fait de son titulaire :

Même à admettre que le mot pierrade est devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service, ce ne serait pas du fait de son titulaire et, faute que cette seconde exigence soit remplie, il n’y aurait pas plus lieu de constater sa dégénérescence.

Ainsi pour la Cour de Lyon, postérieurement à l’enregistrement, l’examen du caractère usuel de la marque doit être conduit au regard :
–    des consommateurs concernés,
–    et des professionnels  qui s’adressent à ces consommateurs.

3° Puis vient le débat sur la contrefaçon : « Réalité de la contrefaçon »

  • Voyons tout d’abord ce que dit la Cour :

Dans cette seconde phrase, la marque est reproduite en tous ses éléments ; le signe est utilisé pour désigner des produits identiques à ceux figurant dans l’enregistrement sous le terme ‘appareils de cuisson’ ; le risque de confusion va de soi et la contrefaçon est caractérisée.

Dans la première, la marque est imitée, puisque l’article ‘la’ ne figure pas dans l’annonce incriminée.

Pour autant, ce simple article produit un effet distinctif négligeable, de sorte que de façon visuelle, conceptuelle et phonétique, l’imitation du seul mot propre à retenir concrètement l’attention et à demeurer présent à l’esprit lorsqu’il n’a pas les deux signes en même temps sous les yeux expose le consommateur raisonnablement informé, qui est d’ici d’attention très moyenne puisqu’il s’agit en l’occurrence de produits de grande consommation, offerts en cadeau qui plus est, à un risque de confusion en raison de cette ressemblance très marquée.

Or, c’est bien au regard de ce consommateur que doit s’évaluer le risque de confusion puisque lui seul, à l’exclusion des professionnels du secteur, y est exposé et que les annonces litigieuses lui étaient destinées.

L’identité des produits désignés achève de créer l’évidence de ce risque ; la contrefaçon est caractérisée.

  • Le malaise est palpable :

– Lors de l’examen du caractère usuel après enregistrement, la Cour dit que pour le consommateur concerné le signe est devenu usuel . la Cour a même dit que  il n’est aucune trace que le public ait conscience d’employer ainsi un mot protégé en tant que marque.

– Pour l’examen de la contrefaçon, la Cour retient le risque de confusion.

4°) Comment sortir de ce paradoxe

Un signe n’est plus apte à exercer son caractère distinctif mais les conditions exigées pour voir prononcer sa dégénérescence ne sont pas remplies.

Faut-il retenir un acte de contrefaçon quand le signe est utilisé en rapport avec les produits visés à enregistrement ?

Non a déjà dit la Cour de Cassation dans son arrêt du 2 novembre 2011, une telle solution n’aurait-elle pas pu s’appliquer ici ?

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Demande en nullité d’une marque communautaire. Pour l’appréciation de l’absence de la mauvaise foi du déposant, il n’y a pas de liste limitative des critères à prendre en compte. A propos de l’arrêt du 14 février 2012 BIGAB

L’arrêt du 14 février 2012,T‑33/11, Peeters Landbouwmachines BV, contre Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), se prononce sur l’absence de mauvaise foi du déposant.

Au regard d’une marque communautaire enregistrée BIGAB, un tiers exploitant le signe BIGA, engage une action en nullité devant l’OHMI.

Successivement la division d’annulation et la première chambre de recours de l’OHMI ont rejeté cette demande en annulation.

L’arrêt du Tribunal revient ainsi sur l’interprétation de la mauvaise foi visée à l’article 52, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

 

  • Tout d’abord , les trois critères fixés antérieurement par la Cour sont rappelés:

 

–       le fait que le demandeur sait ou doit savoir qu’un tiers utilise, dans au moins un État membre, un signe identique ou similaire pour un produit identique ou similaire, prêtant à confusion avec le signe dont l’enregistrement est demandé ;

–        l’intention du demandeur d’empêcher ce tiers de continuer à utiliser un tel signe ;

–        le degré de protection dont jouissent le signe du tiers et le signe dont l’enregistrement est demandé.

 

  • L’intérêt de cet arrêt est ici : ces critères « ne sont que des illustrations parmi un ensemble d’éléments susceptibles d’être pris en compte afin de se prononcer sur l’éventuelle mauvaise foi d’un demandeur de marque au moment du dépôt de la demande »

..il peut également être tenu compte de l’origine du signe contesté et de son usage depuis sa création ainsi que de la logique commerciale dans laquelle s’est inscrit le dépôt de la demande d’enregistrement de ce signe en tant que marque communautaire.

22 En l’espèce, il est constant que la marque  contestée a été utilisée à partir de 1991, dans un premier temps par Blidsberg Investment Group BIG AB, dont la marqueBIGAB représente les initiales, et ensuite, à partir de 1999, par l’intervenante, à la suite de l’acquisition de l’ensemble des droits afférents à cette marque. Or, la requérante n’a, pour sa part, commencé à utiliser la marque BIGA qu’en 1996. Cette dernière n’avait en outre fait l’objet d’aucun enregistrement à la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, ni au niveau européen, ni au niveau du Benelux, ni à l’échelon national. Ces circonstances établissent que le signe contesté n’a été ni créé ni utilisé par l’intervenante dans le but délibéré de générer une confusion avec un signe existant et, de cette façon, de concurrencer le titulaire de ce dernier de manière déloyale.

23 Ensuite, contrairement à ce qu’affirme la requérante, il est compréhensible, d’un point de vue commercial, que l’intervenante ait souhaité étendre la protection de la marque contestée en la faisant enregistrer en tant que marque communautaire. En effet, durant la période qui a précédé le dépôt de la demande d’enregistrement, l’intervenante a réalisé son chiffre d’affaires relatif aux produits de la marque BIGAB dans un nombre croissant d’États membres. Comme l’a relevé à juste titre la chambre de recours, au point 32 de la décision attaquée, ce contexte constituait un mobile plausible justifiant le dépôt d’une demande d’enregistrement de marque communautaire.

 

Le Tribunal va rejeter le recours

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Une sanction pour contrefaçon d’un modèle communautaire peut-elle être prononcée contre celui qui exloite un objet par ailleurs enregistré comme modèle communautaire ? L’arrêt du 16 février 2012 de la Cour de Justice

La Cour de justice de l’Union a rendu le 16 février 2012 un arrêt important en matière d’atteinte à un modèle communautaire.

Il s’agit de l’affaire C‑488/10, ayant pour objet une demande de décision préjudicielle introduite par le Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Alicante y n° 1 de Marca Comunitaria (Espagne), par décision du 15 septembre 2010, dans la procédure Celaya Emparanza y Galdos Internacional SA contre Proyectos Integrales de Balizamiento SL,

Cette demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 19, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil, du 12 décembre 2001, sur les dessins ou modèles communautaires

Dans cette affaire, où une société entendait opposer son modèle de borne de signalisation à une autre société, cette dernière invoquait que sa borne litigieuse faisant l’objet d’un modèle communautaire aucune mesure de contrefaçon ne pouvait être prononcée contre elle tant que son modèle était en vigueur.

La réponse de la Cour

L’article 19, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil, du 12 décembre 2001, sur les dessins ou modèles communautaires, doit être interprété en ce sens que, dans un litige portant sur la violation du droit exclusif conféré par un dessin ou modèle communautaire enregistré, le droit d’interdire à des tiers d’utiliser ledit dessin ou modèle s’étend à tout tiers qui utilise un dessin ou modèle ne produisant pas sur l’utilisateur averti une impression globale différente, y compris le tiers titulaire d’un dessin ou modèle communautaire enregistré postérieur.

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Procès en annulation d’une marque communautaire devant l’OHMI, comment apprécier les éléments figuratifs ? Faut-il les réduire à leur stricte expression verbale : éléphant et éléphants ? A propos de l’arrêt du TPI du 7 février 2012

L’arrêt du 7 févier 2012 dans l’affaire T‑424/10, Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, contre Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), intervient à propos d’une marque figurative communautaire qui a fait l’objet d’une demande en nullité au regard de différents dépôts qui portent tous sur le même signe figuratif.


Les marques en causes

 

  • Le signe de la marque communautaire enregistrée :

En 2006, cette marque a été enregistrée pour  :

–        classe 24 : « Tissus ; tissus élastiques ; tissus adhésifs collables à chaud ; tissus imitant la peau d’animaux ; tissus de laine ; couvertures ; couvertures de voyage ; nappes ; articles textiles ; tapisserie en tissu ; mouchoirs de poche (en matières textiles) ; drapeaux ; lingettes en tissus et en tissus non tissés ; serviettes de table en tissu ; serviettes de table en matières textiles ; toiles synthétiques pour changer les bébés » ;

–        classe 25 : « Vêtements pour hommes, femmes et jeunes en général, y compris les vêtements en peau ; chemises ; chemisiers ; jupes ; tailleurs ; vestes ; pantalons ; shorts ; jerseys ; T-shirts ; pyjamas ; bas ; maillots de corps ; corsets ; fixe-chaussettes ; caleçons ; soutiens-gorges ; dessous (sous-vêtements) ; chapeaux ; foulards ; cravates ; imperméables ; pardessus ; manteaux ; maillots de bain ; survêtements ; anoraks ; pantalons de ski ; ceintures ; pelisses ; écharpes ; gants ; robes de chambre ; chaussures en général, y compris pantoufles, chaussures, chaussures de sport, bottes et sandales ; couches en matières textiles ; bavoirs pour nouveau-nés ».

 

  • Le signe opposé:

Ce signe fait l’objet de différentes marques antérieures au dépôt de la marque communautaire.

– une marque internationale visant notamment la République tchèque, désignant les produits relevant de la classe 25 « Chaussures et articles chaussants »,

– une marque allemande désignant notamment les « couvertures pour enfants, draps de lit pour enfants, serviettes de toilette pour enfants, sacs de couchage pour enfants ; sacs en tissu et sacs de transport en tissu pour enfants » relevant de la classe 24 et les « vêtements pour enfants, chapeaux pour enfants ; ceintures pour enfants » relevant de la classe 25 :

 

  • Une marque verbale est également invoquée à cette demande en nullité de la marque communautaire : la marque allemande verbale elefanten, désignant : « Chaussures » ;

 

Les décisions de l’OHMI

 

9 septembre 2008 : la division d’annulation rejette la demande en nullité,

15 juillet 2010 : la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours.

 

La décision du Tribunal : l’annulation de la décision de la chambre de recours

 

  • En matière de marque figurative, une comparaison phonétique n’est pas pertinente

46…une marque figurative dépourvue d’éléments verbaux ne peut pas être prononcée en tant que telle. Tout au plus, son contenu visuel ou conceptuel peut être décrit oralement. Or, une telle description coïncide nécessairement soit avec la perception visuelle soit avec la perception conceptuelle de la marque concernée. Par conséquent, il n’y a pas lieu d’examiner, de manière autonome, la perception phonétique d’une marque figurative dépourvue d’éléments verbaux et de la comparer avec la perception phonétique d’autres marques.

47 Dans ces circonstances, et compte tenu de ce que la marque contestée est une marque figurative dépourvue d’éléments verbaux, il n’y a lieu de conclure ni à une similitude ni à une dissimilitude phonétique entre cette dernière marque et les marques antérieures.

  • La proximité conceptuelle : éléphant et éléphants !

52 S’agissant de la comparaison conceptuelle entre la marque contestée et les marques figuratives antérieures, il n’est pas contesté que ces dernières seront perçues comme renvoyant à la notion d’« éléphant ». Or, étant donné la proximité entre la notion d’« éléphant » et celle d’« éléphants », il y a lieu de conclure, à l’instar de la chambre de recours, à une similitude conceptuelle entre la marque contestée et les marques figuratives antérieures.

Étonnante affirmation de la part d’une juridiction qui vient juste de dire que les marques figuratives ne se prononcent pas, et qui ne tient pas compte dans ce raccourci verbal des graphismes et postures particulières de ces signes.

 

  • D’où le constat du Tribunal

53 Au final, il y a lieu de constater que la décision attaquée est viciée par des erreurs relatives à l’appréciation de la similitude phonétique et de la similitude conceptuelle.

  • Mais le Tribunal ne s’arrête pas là !

Toutefois, l’impact de ces erreurs sur le bien‑fondé du constat de la chambre de recours relatif à l’absence de risque de confusion et, partant, sur le bien‑fondé du dispositif de la décision attaquée ne peut être apprécié qu’au stade de l’examen global de l’ensemble des facteurs pertinents. Aux fins de cet examen, il y a lieu de considérer que les marques concernées sont différentes sur le plan visuel, que leur comparaison phonétique est dépourvue de pertinence et que, sur le plan conceptuel, la marque contestée est identique à la marque verbale antérieure et similaire aux marques figuratives antérieures.

Et d’ajouter :

…. il ressort d’une lecture contextuelle du passage cité au point 57 ci‑dessus que la requérante a renvoyé, afin d’étayer la revendication du caractère distinctif accru des marques antérieures, à l’ensemble des éléments présentés par elle afin de prouver l’usage sérieux de ces dernières.

68 Par ailleurs, ces éléments, à savoir des matériaux publicitaires dans lesquels figuraient les marques antérieures et des déclarations sur l’honneur relatives aux volumes de vente des produits qui en étaient revêtus, étaient pertinents, de prime abord, non seulement s’agissant de l’usage sérieux des marques antérieures, mais également s’agissant de leur éventuel caractère distinctif acquis par l’usage.

..

70 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que c’est à tort que la chambre de recours a constaté que la requérante n’avait pas expressément revendiqué un caractère distinctif accru des marques antérieures dû à leur usage. C’est donc également à tort qu’elle n’a pas examiné le bien‑fondé des revendications de la requérante sur ce point.

71 Cette erreur implique que la chambre de recours a omis d’examiner un facteur potentiellement pertinent dans l’appréciation globale de l’existence du risque de confusion entre la marque contestée et les marques antérieures.